肖像权的合理使用与广告新闻中肖像权的保护

　1998年6月的一天，黄某某路过位于广州东环路的中国农业银行广州市东山支行门前，被一位小姐拉住照相。小姐说，如果黄某某的肖像被选用，将另行通知并支付报酬。结果相片被广州市东山支行、北秀支行、广州分行印制在储蓄业务宣传册上，并散发到广州市农业银行所属的各支行、分理处、营业部、储蓄所。 1998年7月31日，《新快报》刊登了《私人理财雾里看花》一文，并以黄某某之肖像作为配图，添以旁白“只要存入30万元，银行就会为你提供多种服务”。协商不成，黄某某遂以侵犯其肖像权为由，一纸诉状将中国农业银行广州分行、东山支行、北秀支行、新快报社告上了法庭。广州市东山区人民法院一审判决认定：广州分行未经原告同意，以营利为目的擅自使用原告的肖像印制储蓄业务宣传册，侵害了原告的肖像权，应赔偿适当的费用给原告，但印制数量有限，情节较轻，没有对原告造成精神损害；鉴于该宣传册是广州分行印制后发给东山支行、北秀支行使用的，故东山支行、北秀支行不存在侵害原告肖像权的故意，不应承担法律责任；《新快报》刊登《私人理财雾里看花》一文，是一篇正常的新闻报道，配图是新闻的组成部分，不构成对原告名誉权和肖像权的侵害。①
肖像权是肖像人支配自己作为人身要素之一的肖像而产生的专有权利。它包括三个方面的内容，肖像创制权，肖像使用权和肖像维护权。我国《民法通则》第一百条规定：“公民有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《民法通则》第一百二十条规定：“侵犯公民肖像权、名誉权，应当赔礼道歉，赔偿损失。”《最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百三十九条规定:“以营利为目的,未经公民同意,利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定其为侵犯公民肖像权的行为。”在上述案例中，对广州分行行为的认定，应该并不存在太大的争议（本文并不打算涉及精神损害的问题）；对东山支行、北秀支行行为的定性在现有法律的范围之内也称得上是有理有据；但认为《新快报》的行为构成对肖像权的合理使用，我认为值得商榷。

一，肖像权的合理使用
依学界通说，行为人为了维护公共利益和社会秩序，在迫不得已的情况下，可以不经肖像权人的同意在一定范围之内使用肖像权人的肖像。这便是肖像权的合理使用。肖像权的合理使用一般包括如下几种情况：一，在新闻报道中使用相关人物的肖像；二，国家机关为执行公务或国家利益举办特定活动使用自然人的肖像；三，为记载和宣传特定活动使用参与者的肖像；四，基于科研和教学目的在一定程度上和一定范围内使用他人肖像；五，为肖像权人自身利益而使用其肖像。②所以大众传媒在进行新闻报道、舆论监督以及其它和传媒职业密切相关的活动的过程中，使用他人肖像的，可以构成对肖像权的合理使用。